Criticando o que chama de ‘modas’ em Direito Constitucional, Canotilho cita o juiz Hughes, da Suprema Corte americana: ‘a Constituição é o que os juízes dizem’.
Após afirmar não ser nova esta tendência, lembra ser uma experiência de ‘living constitution’ recente na Europa e está relacionada com a institucionalização de tribunais constitucionais em grande número de países.
Parece que os estudiosos se voltam cada vez mais para os ‘leading cases’ resolvidos pelos tribunais constitucionais, que passaram a teorizar e atualizar os caminhos seguidos pelo Direito Constitucional. É indiscutível que tal situação reforça o que vem sendo denominado de ativismo judicial, o que, por si só, é nefasto à democratização do sistema de Justiça e fere o princípio da separação dos poderes.
Vale a advertência de Canotilho, ‘um direito reduzido a teorias abstratas, esquece que os problemas dos homens e da ‘polis’ se situam no terreno da experiência humana e não nas alturas abstratas de um ‘saber sábio’ do direito’.
E no terreno da experiência humana, todos o sabem, um poder não pode se sobrepor a outro poder, em especial o poder com menos densidade de legitimidade democrática, o Judiciário.
Então, para que serve a Constituição? Afastando da ideia de Constituição como decisão política fundamental (Schmitt), a teoria constitucional, ‘pós’ constitucionalismo da efetividade, se orienta no sentido de que, a par da importância dos tribunais e juízes na garantia dos direitos fundamentais, a sociedade civil organizada e a própria política institucional se orientam, também, por princípios constitucionais. Daí a importância como fonte, inclusive, dos movimentos sociais e políticos.
Os constitucionalistas Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza optam por essa visão difusa (e não concentrada no Judiciário) da prática constitucional – ‘Em nosso cenário, povoado por instituições e procedimentos imperfeitos, a jurisdição constitucional desempenha um papel relevante no constitucionalismo democrático. Porém, ela não é e não deve ser concebida como a protagonista desta narrativa’.
Para que o sistema de justiça, em especial o constitucional, não saia do caminho democrático, precisamos revolucionar a cada dia, lembrando-se da advertência de Florestan Fernandes: ‘Um militante revolucionário não deve se deixar cooptar. Não deve se deixar liquidar. Deve trazer vitórias para o povo’.
É por aí…
Gonçalo Antunes de Barros Neto é formado em Filosofia e Direito pela UFMT.
